周天勇：跨越中等收入陷阱，两个最关键的发展战略

如果我们暂时撇开美国法律（包括宪法）的阶级本质属性不谈，同时放弃护旗派与焚旗派的对立立场而采取一种超越态度，以一个旁观者的视角来审视所发生的这一切，我们便会真切地看到，从普通的美国公民、社会团体、美国各级（州和联邦）政府、国会和最高法院对焚旗和护旗的态度与行为当中，非常鲜明、形象而生动地体现了美国社会公众普遍具有的那种法律情感。

六、日本法治主义发展经验对我国法治建设路径选择的启示 如上所述，日本自明治维新以来一直致力于导入西方近现代意义上的法治主义，至今已有近150年的历史，其间经历了从明治时代的形式法治主义到二战后的实质法治主义的转变，通过《日本国宪法》的制定以及相关法律制度的构建，在现代日本法律体系中正式确立了实质性法治主义。其中侵害保留说在目前仍是关于法律保留原则的主流学说。

[[11]]但随着资本主义民主主义的发展，国权学派也不得不承认最低限度的法治主义，认为国民原本对于国家负有全面服从的义务，但在设立国民代表议会后，国家在议会承认的情况下，对于国民具有命令的权限，国民在法律规定的范围内对于国家的命令负有服从的义务。但是，围绕着国家与地方公共团体的关系的问题并没有因为法律的修改而得到全面的解决。从日本法治主义形成和发展的历史来看，经历了从大陆法系式的依法行政到英美法系式的法的支配转变的过程。这些规范性文件是行政机关在日常的行政管理工作中所必须遵守的规则。与依法行政原理相比，法的支配原则更为注重对法律内容的要求以及对程序法的要求。

法治主义的目的是为了根据法律的合理性抑制统治者的恣意，因此，依法行政原理的目的是根据法律的合理性抑制行政承担者的恣意，以此保障国民的合法权益。行政法学界对前面两种原则的争议不大，但对于其中的法律保留原则的范围有不同的理解，分别提出了全部保留说、侵害保留说、社会保留说、权力保留说、本质及重要事项保留说等学说。在人的发展中，对人赖以生存和发展的外部自然环境与资源的保护在当代也是人的发展的极其重要的内容。

因为人们过社会生活的动机,恰恰是作为个体的人的本能的自我保存所催发的人类作为整体的共同保存,这种个人私利中所蕴涵的人类共同的整体利益,成为人类生活的共同诉求,也成为法律与政治在逻辑与事实上联结的基点。总之，在这个过程中，政治和法律是谁也无法真正摆脱另一方的。因此，现代社会的政治制度建设始终都以合法性的寻求和维持为特别重要的考量因素。通过社会契约，我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分，于是，共同体就以这同一个行为获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。

对于这样的思想，中国学者基本上都是认同的，比如强世功在《法律共同体宣言》中就特别指出：要捍卫法治，就要捍卫法律的自主性，捍卫法律共同体的自主性。但必须明确的是，在这一过程中，法律与政治的关系并非总是合作型的和相互促进的，它们也经常性地表现为相互之间的冲突、矛盾与牵制。

换句话说，就是个人私利之中包含着人类共同的整体利益，这个人类共同的整体利益在单个人的利益诉求中的表达应该就是卢梭所谓的公意。作为专门法律适用机构的司法机关运用司法权对侵害人的生活诉求的情形予以制止，并给予受害人以赔偿。人的生活的展开，无论是在私人生活领域，还是在公共生活领域，具体的生活事务的落实，都始终需要一个基本前提，这就是社会必须具有起码的秩序状态，而且还要能够有效地维持这样的秩序状态。也就是说，人的公共生活领域是社会活动主体(虽然必然以公民个人为基础但又并不仅限于公民)以其整体利益或者社会普遍利益为指向的现实活动领域，它既具有广泛的自由度和稳定的平等基础，又具有广泛的开放结构。

随着社会的发展和人类活动、尤其是人类以经济发展为唯一指向的活动规模的不断扩大，人类对自然资源的掠夺式的开发和利用在加剧，人类对其赖以生存和发展的自然资源和生态环境的破坏也在加剧，从而产生了一系列涉及全球性的重大公害问题——环境污染、生态破坏、人口问题等等。正是这些不同利益的共同之点，才形成了社会的联系。过一种彻底的私人生活首先意味着被剥夺了对真正的人的生活具有本质意义的东西：被剥夺了来自于被他人看见和听见的现实性，被剥夺了与他人的‘客观关系(这种关系来自于通过一个共同事物世界的中介而形成的与他人的联系和分离)，被剥夺了达到比生命本身更加永恒的境界的可能性。恰如卢梭所指出的：基本公约并没有摧毁自然的平等，反而是以道德的与法律的平等来代替自然所造成的人与人之间的身体上的不平等。

但人类自身的人性需求,特别是基于在生存的基础上对于生存的意义和价值的寻求,自然而然地就进入了政治生活和法律生活之中。这样看来，法律与政治的确属于迥然有别的两个不同的社会事物，它们之间的区别是肯定而明确的。

西方学者，无论是法学学者还是社会学学者，都始终强调西方社会的法律自主，认为西方社会之所以具有自主的法律体系这一显著特征，正是功能专一化和社会规范成为规范性结构中一个独立因素这两者所造成的结果，并相信从分析角度看，西方法律和政治分属不同的子系统，所以相对独立于政治功能，尽管两者之间存在密切的关系。注释: ［1］科特威尔罗.法律社会学导论[M].北京：华夏出版社，1989：95，96． ［2］强世功.法律共同体宣言[J].中外法学，2001，(3)． ［3］卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，1994． ［4］哈贝马斯.公共领域[C]//汪晖，陈燕谷．文化与公共性．北京：生活?读书?新知三联书店，1998：125，126． ［5］哈贝马斯.公共领域的结构转型[M].上海：学林出版社，1999：13． ［6］阿伦特汉.公共领域和私人领域[C]//汪晖，陈燕谷．文化与公共性．北京：生活?读书?新知三联书店，1998． 进入 姚建宗 的专栏 进入专题： 法律政治学 法律与政治的本质联结 公共诉求 命运共谋 政治合法性 。

这些问题的产生和存在不仅对当代人的生活带来了直接的威胁，更重要的是为人类的生活带来了极大的剥夺隐患。正是宪法明确了一个国家政治权力的基本配置，决定了一个国家政治权力的分配、设置以及政治权力之间的关系，决定了一个国家的国体和政体，建构了一个国家政治权力及其制度安排的宏观框架。［4］在这里，哈贝马斯非常明确地表明了，公共领域恰恰是与以国家权力为代表的政治性公共领域相对立的，而不是包含了后者，同时，公共领域也是独立于通常的社会领域(所谓市民社会)的，而同样不是包含了后者。换句话说，在现代社会，政治合法性的获得与维持，实际上主要是由法律符号对于政治权力的意义赋予和意义展现来完成的。也就是说，公共领域是介于国家与社会之间进行调节的一个领域，在这个领域中，作为公共意见的载体的公众形成了。当然，事物还有另外一面，这就是现实中的政治也在为法律本身的存在和发展提供着支撑。

私人生活之所以具有一种被剥夺的性质，原因在于他人的缺席。法律与政治的这种彼此寄生的关系，还不仅仅存在并体现在一个民族国家的内部，而且还存在和体现在更大的国际背景的各种国际事务的处置之中，前文所谈过的《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》的制定和实践过程，无不表现为法律过程和政治过程的命运共谋。

所有这些都表明,法律与政治之间具有非常密切的内在关联,也就是说,法律与政治始终都是共生的。在人类的生活中,无论是纯粹的私人生活领域,还是公共生活领域,其得以展开的基本前提乃是具有最起码的秩序状态,而这在逻辑上和事实上也是由政治和法律来共同完成的。

就这样一种公共领域而言，它涉及公共性的原则——这种公共性一度是在与君主的秘密政治的斗争中获得的，自那以后，这种公共性使得公众能对国家活动实施民主控制。而在私人生活领域，人的最基本的需求当然首先是与人的自然需求一致的，也就是起码需要有个人人身的安全和人身的自由，在此基础上还需要有财产的安全。

而且，这两个领域的存在与维护又都始终需要并始终伴随着法律与政治这两个社会要素，在人的私人生活领域和公共生活领域中法律和政治都是互为表里、彼此配合着的。卢梭的名言是：人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。所以，我们完全可以这样说，在现代社会，民主、法治和宪政的制度安排与实践运作，实际上既是政治合法性的获得过程，又是政治合法性的维持方式。在国际层面，为了达成相应的协议，各个国家无疑都从本国利益出发来衡量协议的实体内容与程序内容，并彼此讨价还价。

在自然资源、生态环境保护、生物多样性保护等方面，联合国及相关国际机构也制定了一系列的法律文件。第一，宪法作为一个国家的根本大法和所有法律的母法，它对政治的合法性赋予起着最为基础和核心的作用。

1997年12月11日，《公约》缔约国各方又在日本京都达成协议，制定了有关本《公约》的《京都议定书》。而在实质上不论是从彼此的构造生成，还是从实际的运作实践来看，法律与政治都始终具有非常密切的内在联结，也就是说，法律与政治始终都是共生的。

也就是说，作为一个基本的社会事实，从人性角度来考量，在所谓的自然状态中，人不仅仅是自由的，而且是平等的。在哈贝马斯看来，公共领域就是我们的社会生活的一个领域，在这个领域中，像公共意见这样的事物能够形成。

于是，自20世纪中叶开始，国际社会逐渐形成了可持续发展的思想，这个观念也在半个世纪的传播中不断地深入人心，成为了国际社会的普遍共识，而这个共识也在全球各个层面的法律与政策中不断地得到体现。但是，从另一个角度来看，法律与政治的区分只是一种相对的区分，也可以说只是一种技术性的区分，或者说是表面上的区分。公共领域原则上向所有公民开放。在这些法律文件的框架之下，各个国家根据可持续发展原则，在生态、环境与资源保护等方面也都制定了一系列的国内法律。

因此，对于人类社会而言，建立和维护一个正常的秩序状态，既是其最基本的也是最重大的社会任务、政治任务和法律任务。而按照卢梭的说法，社会契约无疑就是人进入政治生活的基本方式，因为，社会契约的达成不仅有效地保障和维护了每个人的个人自由，而且也进一步发展了人类的整体自由。

他说，唯有公意才能够按照国家创制的目的，即公共幸福来指导国家的各种力量。从动物共性的简单的生物性生存到作为人的特殊性的复杂生活的转变，乃是一个巨大的历史性进步，是人之为人的具有决定意义的本质显现。

四、法律符号与政治合法性的寻求与维系 合法性是现代社会的政治生活所无法回避的根本性问题，是政治权力存在并有效运作的基础，更是政治稳定的可靠保证。这样，哈贝马斯划归私人领域的市民社会的很大部分(如社会组织和社会团体的活动领域)也就与他所谓的真正的公共领域、政治性公共领域一起共同构成了我所理解的人的公共生活领域。